個人信息保護與商業(yè)化利用的利益平衡
發(fā)布日期： 2020-04-21 供稿：人民政協(xié)報
編輯：吳楠 審核：劉曉俏 閱讀次數(shù)：原文標題：個人信息保護與商業(yè)化利用的利益平衡
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2020年4月9日，中共中央、國務院印發(fā)《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》（以下簡稱《意見》）。值得關注的是，數(shù)據(jù)作為一種新型生產(chǎn)要素寫入了《意見》，“推動完善適用于大數(shù)據(jù)環(huán)境下的數(shù)據(jù)分類分級安全保護制度，加強對政務數(shù)據(jù)、企業(yè)商業(yè)秘密和個人數(shù)據(jù)的保護?！?/p>
個人數(shù)據(jù)的保護與利用是數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要內(nèi)容。傳統(tǒng)民法對個人信息的關注集中在隱私權的保護，立足點在于個人生活安寧不受破壞，個人信息公開受主體控制并最大限度被尊重。大數(shù)據(jù)技術出現(xiàn)后，個人信息更多更頻繁地被進行數(shù)據(jù)化加工，浩如煙海而又雜亂無序的個人信息由此轉(zhuǎn)化為個人數(shù)據(jù)，并借由大數(shù)據(jù)分析產(chǎn)生商業(yè)利用價值。
平衡好個人數(shù)據(jù)及商業(yè)化利用之間的關系
當下現(xiàn)實中，個人數(shù)據(jù)商業(yè)化分析使“千人千面”的個性化服務成為可能，但精準的個性化信息推送、定向廣告投放、大數(shù)據(jù)殺熟、大數(shù)據(jù)平臺的數(shù)據(jù)泄露丑聞等，都讓我們對大數(shù)據(jù)時代個體“裸奔”產(chǎn)生了深深的不安和憂慮。一方面，我們希望個人信息得到控制，另一方面也期望享受數(shù)字科技提供的免費且優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品或服務。而對于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)來說，如果法律對其施加嚴苛的義務和責任，加大其數(shù)據(jù)開發(fā)的成本，則會破壞其投入的激勵，阻礙數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的節(jié)奏；這不僅使得社會公眾無法享受技術進步帶來的福祉，也會讓我國在數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)國際競爭格局中落后勢弱。此外，隨著數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的市場細分深化，數(shù)據(jù)開發(fā)者之間的利益沖突加劇，糾紛頻現(xiàn)。因此，法律必須看清個人信息主體與數(shù)據(jù)開發(fā)者、數(shù)據(jù)開發(fā)者相互之間的真實利益訴求，分析其利益訴求背后值得保護的法益，合理平衡各主體之間的利益。
個人數(shù)據(jù)首先依附于主體產(chǎn)生，只有真實的個人才產(chǎn)生真實有價值的個人數(shù)據(jù)，這也是商業(yè)化利用的根本所在。個人數(shù)據(jù)所傳達的信息是人們現(xiàn)實生活在互聯(lián)網(wǎng)上的“鏡子”，其展示現(xiàn)實生活的方方面面。大數(shù)據(jù)的分析整理就是從海量數(shù)據(jù)中精粹出相關聯(lián)的可推斷實際事實的過程。個人信息在法律上屬于人格權規(guī)范和保護的范疇，個人數(shù)據(jù)來源于個人信息，每個數(shù)據(jù)主體的貢獻有限，但個人數(shù)據(jù)海量聚合并經(jīng)過加工分析后就會產(chǎn)生巨大的價值?！皟r值密度低”是大數(shù)據(jù)的特點，但通過集合形成“高商業(yè)價值”。數(shù)據(jù)商業(yè)化加工和利用的“價值貢獻”因此產(chǎn)生，是個人數(shù)據(jù)商業(yè)化利用過程中個人數(shù)據(jù)保護模式選擇中必須考慮的重要方面。從利益衡量的角度來看，法律應當在保護個人信息主體隱私和現(xiàn)有權利不受侵犯的基礎上，考慮數(shù)據(jù)集合的創(chuàng)造者與收集工作的提供者的貢獻。而從價值產(chǎn)生來源看，每個主體對個人數(shù)據(jù)樣本都有貢獻，但并不必然因為缺失某個主體而喪失價值，因此在商業(yè)化利用過程中需要淡化個人數(shù)據(jù)的人格屬性，加強其財產(chǎn)屬性，這樣做有利于促進個人數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)，進而防止個人數(shù)據(jù)的人格依附產(chǎn)生數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)的不確定性。
個人數(shù)據(jù)保護的法律應對迫在眉睫
個人數(shù)據(jù)保護的現(xiàn)實需求已經(jīng)走到了法律規(guī)制的前面，法律的應對迫在眉睫，主要集中在以下方面：一是數(shù)據(jù)利用過程中數(shù)據(jù)開發(fā)利用方與用戶之爭，如用戶名或密碼被大量泄露、大數(shù)據(jù)殺熟；二是數(shù)據(jù)平臺在個人數(shù)據(jù)爭奪過程中的競爭糾紛，如API接口超范圍獲取個人信息等；三是數(shù)據(jù)相關的反壟斷與個人信息的對外提供；四是數(shù)據(jù)跨境以及數(shù)據(jù)證據(jù)相關的司法主權問題。
從全球看個人信息保護，有關個人數(shù)據(jù)的一系列問題首先在公法領域得以體現(xiàn)。基于對個人數(shù)據(jù)中人格屬性的重視，歐盟一開始就將其提升到人權保護的高度，只是隨著個人數(shù)據(jù)商業(yè)價值的顯露，才逐漸認可其可流通性。歐盟立法之最近集成《通用數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR），將個人數(shù)據(jù)保護提升到基本權利的高度。美國則從消費者隱私的視角加以保護。
目前來看，個人數(shù)據(jù)應為綜合立法，走公法與私法結合之路已成為主流觀點。順應這種趨勢，我國2012年12月28日通過的《全國人大常委會關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》，以及2017年6月1日施行的網(wǎng)絡安全法都對個人信息保護提出了要求。之后修訂的民法總則將個人信息在人格權方面部分予以保護。目前正在修訂中的民法典也致力于將人格權編中的個人信息保護條款予以細化。同時，個人信息保護法已納入十三屆全國人大常委會未來5年的立法規(guī)劃。
從刑事法律規(guī)范來看，2009年，全國人大常委會通過刑法修正案（七），其中增設“侵犯公民個人信息罪”。2018年刑法修正案（九）將該罪主體由特殊主體改為一般主體，提高最高刑刑期到7年有期徒刑的同時又增設了從重處罰的規(guī)定。2017年，最高法、最高檢聯(lián)合發(fā)布《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，進一步完善了有關侵犯公民個人信息犯罪的具體標準，強化了對公民個人信息的保護。
國家基于公共利益的目的索取個人數(shù)據(jù)的法律考量
對于國家能否基于公共利益的目的直接向數(shù)據(jù)開發(fā)者索取其收集的個人數(shù)據(jù)，我國部分領域的立法中已有涉及。電子商務法第25條規(guī)定：“有關主管部門依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定要求電子商務經(jīng)營者提供有關電子商務數(shù)據(jù)信息的，電子商務經(jīng)營者應當提供。有關主管部門應當采取必要措施保護電子商務經(jīng)營者提供的數(shù)據(jù)信息的安全，并對其中的個人信息、隱私和商業(yè)秘密嚴格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供?！?/p>
從域外經(jīng)驗來看，2018年4月，美國通過《澄清境外數(shù)據(jù)的合法使用法案（CLOUD）》，這是一部監(jiān)視存儲在境外的公民信息的法律。依據(jù)這部法案，美國聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）得依據(jù)法院頒發(fā)的搜查令直接訪問境外的數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)包括其公民在境外計算機上的電子郵件及其他個人信息。同時，該法案以數(shù)據(jù)控制者作為行使管轄權的標準。也就是說，借助跨境數(shù)據(jù)控制者，美國政府可直接從其境外服務器調(diào)取相應數(shù)據(jù)，至于何種情況不應直接調(diào)取，裁量權在美國法院。
建議對個人數(shù)據(jù)商業(yè)化利用進行規(guī)范
對于個人信息以及個人數(shù)據(jù)商業(yè)化利用的規(guī)范，筆者建議：
一是對個人數(shù)據(jù)進行精細化分類。
可以參考歐盟、德國等劃分敏感數(shù)據(jù)與非敏感數(shù)據(jù)的做法，結合我國具體實踐，準確劃分數(shù)據(jù)敏感層級、覆蓋范圍、保護手段等，并依照不同風險等級劃分安全保護層級，建立風險評估和防范應急制度，落實各主體相應的法律責任及其對應的處罰，并依據(jù)數(shù)據(jù)主體的特性及其關聯(lián)性權衡相應的法益，將個人數(shù)據(jù)依照不同場景進一步區(qū)分，如身份數(shù)據(jù)、行為數(shù)據(jù)、內(nèi)容數(shù)據(jù)等。與此同時，要特別關注老年人和未成年人的數(shù)據(jù)權益，構建同個人數(shù)據(jù)分類保護制度相適應的商業(yè)化規(guī)則。
二是建立體系化的數(shù)據(jù)監(jiān)管部門。
針對當下數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管呈現(xiàn)多頭管理模式，我國各監(jiān)管部門的做法是在原有職權上進行適當?shù)臄U充，以此涵蓋其自身甚至其他有關部門的數(shù)據(jù)保護問題。將數(shù)據(jù)保護問題分散給各方分別解決的模式，其優(yōu)點在于能夠貼合各行業(yè)特性，充分聯(lián)結各行業(yè)與其特定的數(shù)據(jù)。但以發(fā)展的眼光看，大數(shù)據(jù)相關產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管不應該囿于各具體職能部門的特定職權，這樣的分散監(jiān)管使得監(jiān)管主體數(shù)量增多、權力交叉、職責混淆甚至推脫，因而建立專門的獨立的個人數(shù)據(jù)監(jiān)管部門是非常有必要的。
三是建立可信任的數(shù)據(jù)交換和訪問機制。
對于個人數(shù)據(jù)來說，其“富礦”的屬性在于作為分析樣本為預期形成的解決方案提供支持，同樣的一份數(shù)據(jù)基于算法的不同和算力的差異可能形成不同的解決方案和分析結果。但對于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)和數(shù)字經(jīng)濟來說，數(shù)據(jù)在各方主體之間的流動是數(shù)據(jù)產(chǎn)生價值的基礎，如果數(shù)據(jù)鏈條中的每一個節(jié)點都固守自己享有的數(shù)據(jù)，必然會導致“數(shù)據(jù)孤島”，從而阻礙和降低數(shù)據(jù)帶來的創(chuàng)新。因而，在尊重數(shù)據(jù)利用基本原則的基礎上，設立一個數(shù)據(jù)交換和數(shù)據(jù)訪問的機制，通過設立相應的機制達到更為便捷、自動化的交換和訪問數(shù)據(jù)，可以更好地鼓勵產(chǎn)業(yè)間的數(shù)據(jù)合作和科技創(chuàng)新，同時保障數(shù)據(jù)市場的良性發(fā)展與活力。
個人信息保護與個人數(shù)據(jù)商業(yè)化利用之間的利益平衡，不僅要著眼于個體與商業(yè)主體，還要結合公共利益與國家安全以及國家戰(zhàn)略加以考慮。一方面要注意保護個人的隱私及敏感信息，另一方面也要兼顧數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，同時對個人數(shù)據(jù)所涉及的國家安全和數(shù)據(jù)主權問題要進行“頂層設計”。
?。ㄗ髡叨欧f系中央財經(jīng)大學教授；王磊系北京理工大學博士后研究員）
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